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刘采利律师

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日志

 
 

《劳动人事争议案例》读书笔记  

2014-12-13 14:58:51|  分类: 读书笔记 |  标签: |举报 |字号 订阅

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周末借阅《劳动人事争议案例》一书,将部分关键内容摘录以备参考学习!

 

一、劳动报酬争议案例

1.1销售提成是否属于劳动报酬范畴及举证责任如何分配?

双方劳动合同中约定及公司规章制度规定了销售人员另行计发提成,故属于劳动报酬范围。销售业务完成情况认定,劳动者主张销售奖金,提成应提供证据,如与此相关的数据、合同等由单位掌管应提供,否则承担不利后果。对于合同约定及规章制度约定不明时,应有利于劳动者的原则解释。

1.2劳动报酬约定不明时,如何确定工资标准?

如双方没有约定试用期工资,应按招聘时的岗位工资标准支付。

    1.3劳动合同无效,单位仍需支付工资

因劳动者的欺诈导致劳动合同无效,工资仍应参照相关或相近岗们的劳动报酬标准支付,但违约金约定也无效。

二、加班工资争议案例

2.1公益性就业组织加班工资争议如何解决?

2.1.1两种观点:一种认为依法应支付加班工资;另一种认为由于社区公益性组织的工资来源于政府的专项补贴,用于向所招用的就业困难人员的工资支付、保险及住房公积金、福利、劳动保护等,其中用于工资支付的是固定数额,并在合同中明确约定。虽有加班事实,但没有列支渠道,故无须支付加班费。

2.1.2《劳动合同法实施条例》第十二条将公益性岗位排除在无固定期限及支付经济补偿的范围以外。

2.1.3公益性岗位发生工伤赔偿?一种认为由政府承担;另一种认为应由用人单位承担。

2.2软件公司加班工资如何认定?

双方均无直接证据证明员工加班时间时,仲裁委可根据行业特定推定。

2.3没有劳动者签字的考勤记录能否认定加班的依据?

2.3.1加班费举证责任分配应适用《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条,劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实的存在的证据,用人单位不提供的,由用人单位承担不利后果。

2.3.2关于指纹考勤记录是否能证明员工加班的事实。在仅有指纹考勤记录,而无其他证据予以辅助的情况下,不能证明。

2.3.3仲裁实践中,一般要求加班需有单位事先同意或事后认可,劳动者不能自主决定加班,否则会导致劳动者正常时间不努力工作,通过加班索要加班费的情况。

2.4双方已签解除协议,用人单位是否还应支付加班费差额?

《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第十条,协议合法有效,不应支持。

三、未签劳动合同双倍工资的争议案例

3.1视为已订立无固定期限劳动合同期间用人单位是否应支付双倍工资?

视为已订立无固定期限劳动合同情形中书面劳动合同的补订,源于《劳动合同法实施条例》第七条的规定,不属于《劳动合同法》第十四条第二款特指的应当订立无固定期限劳动合同的情形,用人单位不补订的,劳动者可依法要求补订,但用人单位无须承担支付双倍工资的法律责任。

3.2劳动者未签订劳动合同的双倍工资及补缴在职期间社会保险费的时效问题

《劳动争议调解仲裁法》对劳动争议时效的规定分为两类,一种是普通劳动争议的一年时效,一类是拖欠劳动报酬的特殊时效,后者自劳动关系终止或解除之日起计算时效,偿超过一年。双倍工资不同于一般的劳动报酬,而是源于法律的直接规定,体现立法惩罚违法之目的,适用普通劳动争议的一年时效。社会保险是否适用一年普通时效在实践中存在争议。

3.3上个合同到期后延续未签书面合同是否支付双倍工资?

合同中约定“劳动合同期满后,由于甲方原因未办理终止或续签劳动合同手续而形成事实劳动关系,视为续签劳动合同”,不属于“未与劳动者签订书面劳动合同”的情形。

四、社会保险争议案例

4.1劳动外包的社会保险缴纳义务

劳务公司未与劳动者签订书面合同,也未办理移交,经调解由外包单位补缴。劳动派遣与人力资源管理外包是有明显区别的,后者是企业将人力资源管理的工作全部或部分委托给人力资源服务专业机构。

4.2社会保险争议仲裁时效如何计算?

未缴纳社会保险属于持续侵权,应适用一年仲裁时效,从行为终了之时起算,而不应适用民法上的两年时效。

4.3未缴社保请求支付失业保险金获支持

4.4职工承诺放弃社会保险无效

4.5工伤职工违纪被解除劳动关系仍应支付就业补助金,该补助金是对工伤职工在今后就业时因伤残造成就业限制的一种补贴,无论用人单位违法解除或是依法解除劳动关系,劳动者的该项权利同样应得到保证。

4.6工伤保险待遇和民事赔偿可否双重主张?该书观点认为可以主张,但不能超出工伤保险待遇的赔偿或补偿。

4.7个人承包经营招用人员发生伤亡事故赔偿责任主体,《劳动合同法》第九十四条:个人承包经营违反本法规定招用劳动者,给劳动者造成损害的,发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。

4.8工伤私了协议是否有效?

如果工伤发生后,用人单位既未上报又未向人力资源社会保障部门申请认定工伤,达成的协议违反了《劳动法》第五十七条规定,工伤私了属于隐瞒不报,应为无效。如果上报主管部门达成的私了协议有效;如果赔偿金额低于法定工伤标准,可请求变更或撤销。

4.9假冒他人身份引发工伤待遇,用人单位未完全履行审核核实劳动者真实身份入职并为申请人办理参加工伤保险的责任,劳动者也存在未如实提供身份资料的过错,故冒用者承担70%,用人单位承担30%的责任。

4.10未进行离岗前职业健康检查,后认定为工伤(职业病)如何处理?由于单位未缴保险也未办理离岗检查,故承担全部责任。

五、终止劳动合同的补偿、赔偿案例

5.1车辆承包人聘请的司机与公司有无劳动关系?

班线车承包人经营按《道路运输条例》及交通部《关于公路运输企业实行承包经营责任制的若干意见》,客运承包经营受法律保护。不符合劳动合同法第九十四条的规定,不构成劳动关系。

5.2退休年龄后未能享受养老保险能否形成劳动关系,一种观点认为:劳动合同法及实施条例都规定劳动者达到退休年龄办理退休手续享受基本养老保险待遇,两者同时具备,未能享受养老保险则排除在外,应继续按劳动关系处理,用人单位应补缴养老保险。另一种观点为认为,劳动关系自然终止,未能享受养老保险由用单位予以赔偿。

5.3学生实习期间与用人单位是否建立劳动关系?

学生实习是社会实践的一种行为,其特点在于不与用人单位建立劳动关系,原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》(劳部发【1995309号)第十二条规定:“在校生利用业余时间勤工助学,不视为就业,未建立劳动关系,可以不签劳动合同。”但实习期满后仍然在该单位工作,则构成劳动关系。

5.4劳动者与用人单位签订家政服务合同属于劳动关系吗?后期保障通常采用两种方式,一种是直接建立劳动关系,另一种则是劳务派遣工。否则构成劳动关系。

5.5企业待岗人员另谋职业的劳动关系认定。

双重劳动关系目前是受法律认可并保护的,劳动合同法第三十九条第四项规定,劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的。《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第八条规定,企业停薪留职人员,未达到法定退休年龄的内退人员,下岗待岗人员及企业经营性停产放长假的人员,因与新的用人单位发生用工争议,依法向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳动关系处理。新的劳动关系仍受劳动合同法的保护。

5.6劳动者非因本人原因安排到新用人单位工作,原用人单位是否支付经济补偿?
《劳动合同法实施条例》第十条规定,可以选择解决方案。

5.7约定竞业禁止应予补偿。

58出租车司机被终止劳动合同的经济补偿金如何计算?

由于出租车司机上交份钱后,用人单位并未能掌握其工资数额,故应以最低工资标准计算经济补偿金。

5.9用人单位应否支付合同约定的违约金?合同中除了经济补偿金以外,还约定有违约金,该约定有效,应执行。

5.10用人单位除了劳动者保守商业秘密事项和服务期事项可以约定违约金,其他情形不允许约定违约金。

5.11能否以员工行贿以集团公司的规章制度解除劳动合同?行贿是否成立应以生效判决为准;不能直接引用集团公司规章制度,而应制定自己单位的制度。

5.12能否以女职工非婚生育解除劳动关系?存在两种相反的观点。以及非婚生育是否享受产假及相关经济待遇也存在争议。

5.13能否解除试用期孕期女职工?劳动合同法第三十九条规定,可以解除不符合录用条件的员工,包括孕期女职工,但要举证证明不符合录用条件。

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